Mr.Dr. C.P.M. van Houte,

De stichting als rechtsvorm voor asset protection

In de huidige maatschappij staat men als burger, in het bijzonder als beroepsbeoefenaar
of ondernemer, steeds meer bloot aan aansprakelijkstellingen. Deze risico's kunnen
aanleiding zijn om de eigen positie nauw onder de loep te nemen en in bescherming te
nemen. In de internationale (Amerikaanse) literatuur wordt in dat verband wel
gesproken van zogenoemde "asset protection".1 Een asset protection-programma (APP),
ook wel programma van vermogensbescherming geheten, kan, mits op juridisch juiste
wijze opgezet een effectieve verdedigingslinie tegen al te vrijpostige aanspraken
(aansprakelijkstellingen) opleveren.
In de Anglo-Amerikaanse wereld wordt bij het opzetten van een APP vooral van de
trust gebruik gemaakt. Deze figuur is in de Nederlandse rechtssfeer minder goed
hanteerbaar, omdat de trust uitsluitend in Nederland erkend wordt bij de relatie met
een trustland.2 In Nederland zal de stichting een prominente rol binnen een APP kunnen
vervullen. In dit artikel zal dan ook de stichting als rechtsvorm binnen een APP worden
behandeld. Daarbij wordt zowel op de civiel-als fiscaalrechtelijke implicaties ingegaan.

1. Algemeen
In de huidige maatschappij zijn meer financiële risico’s aanwezig dan ooit. De aanwezigheid
en omvang van deze risico's kan niet worden beperkt. Er kan hooguit sprake zijn van een
herverdeling daarvan. Deze herverdeling vindt plaats via methodieken, zoals verzekeren
(risico-afwenteling), uitsluiting of beperking (bijv. via exoneratie-clausules in algemene
voorwaarden, huwelijkse voorwaarden en gebruik van rechtspersonen).
Aan elk van deze methodieken zijn voor-en nadelen verbonden. Verzekeren is relatief duur.3
Bovendien zijn niet alle risico's verzekerbaar (bijvoorbeeld algemene bedrijfsrisico's).
Uitsluiting van risico's is niet altijd mogelijk.4 Het gebruik van huwelijkse voorwaarden is
evenmin altijd effectief.5 Rechtspersonen bieden in beginsel wel een effectieve bescherming,
behoudens in geval van misbruik (onrechtmatige daad of onbehoorlijk bestuur).6

1 Jim Bennett, Bulletproof Offshore Asset Protection, The Jim Bennett Institute, Texas, USA, 1999 en Steven
Sears, Wealth & Asset Protection Strategies, Equinet Publishing, 2001.
2 Art. 13 Haags Trustverdrag; zie hierover H.L.E. Verhagen, Het Haagse trustverdrag, gepubliceerd in Vetrouwd
met de trust, Trust and trust-like arrangements, Serie Onderneming en Recht, deel 5, W.E.J. Tjeenk Willink,
1996, blz. 69-123.
3 Immers, uit de premies dient ook de winst van de verzekeraar te worden betaald. Door het verschijnsel van
auto-selectie zal bovendien de groep die zich verzekert onder omstandigheden aan een hoger risico blootstaan
dan de gehele groep (verzekeringsnemers en niet-verzekerningnemers), waardoor de premie hoger is dan het
gemiddelde risico rechtvaardigt.
4 Zie art. 6:237, letter f BW voor beperkingen waaraan exoneratieclausules zijn onderworpen.
5 Zie art. 61 Faillissementswet en B. Wessels, Nederlands Tijdschrift Burgerlijk Recht, 2000/9-10, blz. 482



485.
6 Zie o.m. HR 25 september 1957, NJ 1957, 514, HR 20 maart 1959, NJ 1959, 581 en HR 25 september 1981,
NJ 1982, 443 en voor stichtingen: HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792.


Ongeacht de relatief grote effectiviteit van vorengenoemde instrumenten, kan het raadzaam
zijn om naast deze middelen een extra verdedigingslinie neer te zetten. Deze verdedigingslinie
kan haar functie permanent vervullen, maar eventueel ook latent aanwezig zijn en eerst bij
noodgevallen worden geëffectueerd.7

2. Asset protection
Het basisprincipe van asset protection is het van de debiteur afzonderen van diens te
beschermen vermogen, zodat dat vermogen niet langer vatbaar is voor verhaal door zijn
(bestaande of toekomstige) schuldeisers. Door de juridische afzondering van het vermogen in
een separaat rechtssubject wordt verhaal op het afgezonderde vermogen onmogelijk. Immers,
uitsluitend het eigen vermogen is verhaalsobject.8 Een vonnis tegen de debiteur kan in
beginsel niet worden geëxecuteerd tegen het rechtssubject waarin diens vroegere vermogen is
afgezonderd.9 Asset protection beoogt dus een civielrechtelijke scheiding aan te brengen
tussen de debiteur enerzijds en (de verkrijger van) zijn vermogen anderzijds.

Schematisch weergegeven:

"Firewall"

Rechtssubject

Separaat rechtssubject (de stichting)
Crediteuren Vermogensafzondering



Er bestaan verschillende vormen van vermogensafzondering. Voor natuurlijke personen is een
van de meest gebruikte vormen die van huwelijkse voorwaarden10 en van

11 12

uitsluitingsclausules.Voor ondernemers wordt veelal gebruik gemaakt van de BV-vorm.
Voor een afscherming van het vermogen tegen privé-crediteuren kan een asset protectionprogramma
uitgevoerd met een stichting goede diensten bewijzen. Hierna zal ik mij
concentreren op asset proctection door middel van de stichting als vehikel voor
vermogensafzondering. Daarbij worden na een behandeling van de basisvoorwaarden voor
asset protection, de civielrechtelijke aspecten toegelicht (in het bijzonder het verschijnsel
vereenzelviging). Tot slot wordt stilgestaan bij de belangrijkste fiscale implicaties.

7 Zoals certificering in combinatie met een x%-regeling of zetelverplaatsing in geval van oorlog; over dit laatste;
zie E.A. Ariëns, Asset-protection naar Zwitsers vennootschapsrecht, de Elzevierconstructie, TVVS 1987/1.
8 Dat is in beginsel het gehele vermogen; art. 3: 278 BW.
9 Behoudens in geval van civielrechtelijke vereenzelviging van debiteur en het afzonderlijke rechtssubject,
paulianeus handelen of onrechtmatig handelen van het afzonderlijke rechtssubject.
10 Art. 1: 114 e.v. BW.
11 Art. 1: 94, lid 1 BW.
12 In dat geval gaat het om de afzondering van het privé-vermogen van de directeur(groot aandeelhouder) van
dat van crediteuren van de BV.





3. Voorwaarden voor asset protection
De uitvoering van een asset protection-programma dient niet alleen juridisch juist te zijn
vormgegeven, maar evenmin extra belastingdruk te veroorzaken.

Er bestaat dan ook een aantal basisvoorwaarden voor het slagen van een asset protection
programma.

a. Eén van de basisvoorwaarden is dat het afzonderen van het vermogen juridisch perfect
dient plaats te vinden. De vermogensafzondering zelf, dat wil zeggen de overdracht van de
onderscheidenlijke vermogensbestanddelen, zal niet vatbaar dienen te zijn voor vernietiging.
De overdracht van elk van de vermogensbestanddelen dient op de civielrechtelijk juiste wijze
te geschieden. Rechten op naam dienen te worden gecedeerd.13 Roerende zaken dienen
feitelijk te worden overgedragen.14 Registergoederen dienen via inschrijving in de openbare
registers te worden overgedragen.15 De overdracht dient voorts niet door een actie uit pauliana
aangetast te kunnen worden.16 In bepaalde constructies wordt om fiscale of commerciële
redenen de civielrechtelijke overdracht van vermogensbestanddelen uitgesteld.17 In dat geval
zullen zakelijke zekerheden de nakoming van de leveringsverplichting moeten garanderen.18
b. Een tweede voorwaarde is dat het verkrijgende rechtssubject niet aansprakelijk dient te zijn
voor de schulden van de overdragende persoon. Deze voorwaarde is ook evident. Indien de
verkrijger van de afgezonderde vermogensbestanddelen (hoofdelijk) aansprakelijk is jegens
de schuldeisers van de overdrager (de debiteur) bereikt laatstgenoemde geen voordeel. Diens
afgezonderde vermogen blijft verhaalsobject, maar dan via verhaal op een andere schuldenaar
(de verkrijger).19 Van aansprakelijkheid van de verkrijger kan sprake zijn bij een paulianeuze
of onrechtmatige overdracht van goederen door de debiteur.20
c. Een laatste voorwaarde is dat de overdragende persoon geen (voor verhaal vatbare)
aanspraken jegens het verkrijgende rechtssubject zal verwerven. Immers, dergelijke
aanspraken gaan dan onderdeel uitmaken van het vermogen van de overdrager en zullen aldus
verhaalsobject voor de schuldeisers van de overdrager vormen. Een dergelijke situatie doet
zich bijvoorbeeld voor indien het vermogen wordt overgedragen aan een eigen BV van de
overdrager. In dat geval behoudt de overdragende persoon via zijn aandeelhouderschap in de
13 Art. 3:94 BW.
14 Art. 3:90 BW.
15 Art. 3:89 BW.
16 Art. 3: 45 e.v. BW en art. 42 e.v. Faillissementswet.
17 Bijv. ter voorkoming van acute realisatie van stille reserves of ter vermijding van de heffing van
overdrachtsbelasting ter zake van de levering (verkrijging) van onroerende goederen.
18 In het kader van securitization (hetgeen ook een vorm van asset protection is) wordt in de Nederlandse
praktijk ter vermijding van het mededelingsvereiste een constructie van uitgestelde levering met sancties
gehanteerd; zie daarover M.H.E. Rongen, Securitisation en vermogensafzondering van vorderingsrechten op
naam, in Onderneming en Effecten, Serie Onderneming en Recht, deel 13, W.E.J. Tjeenk Willink, 1998, blz. 427



e.v.
19 Een dergelijke aansprakelijkheid kan worden gegrond op onrechtmatig handelen van de verkrijger, bijv.
indien deze een verwijt kan worden gemaakt meegewerkt te hebben aan de eigendomsoverdracht. Onder
bijzondere omstandigheden wordt ook wel zogenoemde omgekeerde aansprakelijkheid aangenomen. In dat geval
is de verkrijgende rechtspersoon aansprakelijk voor de schulden van haar bestuurder; zie hierover J. Elbers, De
ontvanger contra de verhaalsconstructies: Hoe een kale kip te plukken, WFR 1998/6284, blz. 425.
20 Vgl. o.m. HR 17 november 1967, NJ 1968, 42, HR 17 mei 1985, NJ 1986, 760 en HR 9 mei 1986, NJ 1986,
792.


verkrijgende BV een belang bij het overgedragen vermogen. Zijn aandelen representeren in
meerdere of mindere mate zijn belang bij het overgedragen vermogen. Deze aandelen zijn
tevens verhaalsobject voor zijn schuldeisers. Uiteraard kunnen de schuldeisers van de
overdragende debiteur niet rechtstreeks verhaal plegen jegens de BV21, maar zij kunnen wel

22 23

de aandelen executeren.Daar de debiteur/aandeelhouder het stemrecht blijft behouden, is
een ontbinding en vereffening van de BV niet mogelijk. Niettemin verdient het mijns inziens
de voorkeur het af te zonderen vermogen respectievelijk de aandelen in de BV waarin het
vermogen is afgezonderd, onder te brengen in een stichting. In dat geval kan elke
vermogensrechtelijke relatie met de debiteur worden doorbroken. Dit zal in het volgende
onderdeel worden toegelicht.

4. Stichting als vehikel voor vermogensafzondering
4.1 Afwezigheid van een institutioneel kanaal
De stichting kent een uitkeringsverbod. 24 Is het vermogen eenmaal aan de stichting
overgedragen dan bevindt het zich in de zogenoemde dode hand. Er bestaat geen
constitutioneel kanaal tussen de stichting en haar orgaanbemanners of bij haar betrokkenen.
De stichting is dan ook naar mijn mening bijzonder geschikt als vehikel voor
vermogensafzondering voor het geval van toekomstige, financiële rampspoeden. Door de
afwezigheid van een aanspraak jegens de stichting zal door de inbreng van vermogen in de
stichting er in beginsel geen verhaal meer bestaan op het ingebrachte vermogen. 25 Dat
vermogen is dan als het ware beschermd. Deze bijzondere geschiktheid vloeit voort uit de
wettelijke basisconceptie van de stichting. De stichting kent geen institutioneel kanaal als
aandeelhouderschap. Oprichters, bestuurders, andere orgaanbemanners noch derden hebben
een constitutieve aanspraak26 op het (eigen) vermogen van de stichting.

De inbreng om niet in respectievelijk de uitkering (om niet)27 van in de stichting afgezonderd
vermogen kan echter op juridische en fiscale bezwaren stuiten, zoals bijvoorbeeld het verbod
tot het doen van uitkeringen alsmede de progressieve heffing van schenkingsrecht (41%68%).
28 Hierna zal worden bezien of en zo ja, in hoeverre dergelijke juridische en fiscale
bezwaren zijn te vermijden of te matigen, zodat deze bezwaren niet prohibitief werken voor
het gebruik van de stichting als vehikel voor asset protection.

21 Behoudens het geval van omgekeerde aansprakelijkheid.
22 In principe met inachtneming van de blokkeringsregeling (art. 474g, lid 4 Rv).
23 Art. 474ba Rv.
24 Art. 2:285, lid 3 BW.
25 Behoudens wegens terugvordering op basis van een paulianeuze vordering (art. 3: 45 e.v. BW en art. 42 e.v.
Faillissementswet) of onrechtmatige daad (omgekeerde aansprakelijkheid) dan wel bij vereenzelviging (negeren
van de civielrechtelijke scheidslijn tussen de debiteur en de stichting als afzonderlijke rechtssubjecten).
26 D.w.z. een aanspraak die bestaat uit hoofde van het stichtingenrecht zelf (vgl. art. 2: 285, lid 3 BW).
27 Uitkeringen in de zin van art. 2:285, lid 3 BW zijn per definitie om niet; zie A.G. Lubbers, Stichting en
notariële praktijk, WPNR 1978/5439 en J.A.T.J.M. Duynstee, Beschouwingen over de stichting naar Nederlands
privaatrecht, 2e druk, 1978, monografie vanwege het Van der Heijden-instituut, deel 4; blz. 61 e.v.
28 Zie hierover C.P.M. van Houte, De stichting in het Nederlandse belastingrecht, Fiscale monografie, nr. 69,
Kluwer, Deventer, 1994, blz. 103-126 en blz. 143-159.





4.2 Erkenning van de stichting (civielrechtelijke transparantie)
Civielrechtelijke transparantie

Asset protection door middel van de stichting staat of valt met de civielrechtelijke erkenning
van de stichting als zelfstandige drager van rechten en verplichtingen in het rechtsverkeer. In
geval van de afzondering van vermogen door een debiteur teneinde verhaal door zijn
schuldeiser onmogelijk te maken, kan de vraag rijzen of aldus op een rechtsgeldige wijze van
de stichtingsfiguur gebruik gemaakt wordt.

Het wettelijk uitgangspunt is dat de stichting zelfstandig rechtssubject is. Aangezien de
stichting, zoals elke rechtspersoon, niet zonder natuurlijke personen kan bestaan, zal er toch
een zekere relatie met fysieke personen aanwezig zijn.29 Indien die (uiteindelijke) bestuurder
een verregaande beschikkingsmacht over het stichtingsvermogen heeft, wordt wel
aangenomen dat de stichting slechts een duplicaat van de achterliggende natuurlijke persoon
is.30 Indien deze achterliggende natuurlijke persoon de schuldenaar is die zijn vermogen heeft
afgezonderd in de stichting, is het voor diens schuldeisers interessant om de stichting als
houder van het vermogen weg te denken. Deze schuldeisers zullen in dat geval de stichting als
transparante rechtspersoon willen beschouwen. Deze civielrechtelijke transparantie wordt ook
wel aangeduid als vereenzelviging of omgekeerde aansprakelijkheid.31

Civielrechtelijke transparantie is een zeldzaam verschijnsel. Vereenzelviging of
(civielrechtelijke) transparantie van de stichting32 vormt een dermate grove inbreuk op het
wettelijk systeem, dat deze naar mijn mening nooit gehonoreerd zou dienen te worden; ook

33 34

niet in bijzondere omstandigheden.Immers, indien onrechtmatige daad, toerekenbare
tekortkoming in de nakoming van een verbintenis of pauliana geen grondslag kunnen bieden
aan een terugvordering van vermogen, is niet in te zien waarom er een aparte juridische
categorie zou moeten worden gecreëerd om de scheidslijn tussen de debiteur en de stichting te
negeren; immers, de rechtsgeldige oprichting en de juridische existentie van de stichting
worden zonder meer erkend. In de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt dan ook terecht de
zogenoemde vereenzelviging onder de categorie onrechtmatige daad geplaatst. Daarbij wordt
het ongeoorloofde oogmerk van de debiteur die de stichting beheerst rechtens aangemerkt als
het oogmerk van de stichting.35 Volledige of overheersende zeggenschap over de
verkrijgende rechtspersoon is hierbij de maatstaf.36 Een zelfde criterium is bekend uit de
jurisprudentie inzake fiscale transparantie. Van fiscale transparantie is in de regel sprake

29 Art. 2: 11 BW erkent deze relatie door de bestuurdersaansprakelijkheid van rechtspersonen/bestuurders door
te trekken naar de uiteindelijke natuurlijke persoon/bestuurder.
30 Zie J.M. Polak, De Wet op Stichtingen, Tekst en Commentaar, Vermande zonen, IJmuiden, 1956, blz. 72.
31 Hierbij is niet de bestuurder met zijn (privé-)vermogen aansprakelijk voor schulden van de stichting, maar is
omgekeerd de stichting aansprakelijk voor de privé-schulden van haar bestuurder/feitelijk leidinggevende.
32 Zie hierover R.W.F. Hendriks, Ook civielrechtelijke ‘transparantie’ van de stichting dient onder
omstandigheden te worden aanvaard; ofwel ‘let’s pierce the stichtingsveil’, S&V 1998, blz. 55-57 en J. Elbers,
(Oneigenlijke) vereenzelviging van rechtssubjecten voor de heffing en inning van belastingen, WFR 1997/6257
en Vereenzelviging: de verschijningsvormtheorie exit?, WFR 2001/6418.
33 Uitzonderlijke omstandigheden zijn door de Hoge Raad in zijn arrest van 13 oktober 2000, V-N 2 november
2000, blz. 4439-4444 als noodzakelijke voorwaarden vereist voor vereenzelviging. De Hoge Raad refereert
daarbij aan zijn arrest van 9 juni 1995, NJ 1996, 213.
34 Inclusief categorieën als ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling.
35 Vgl. HR 13 oktober 2000, V-N 2 november 2000, blz. 4439-4444.
36 HR 13 oktober 2000, V-N 2 november 2000, blz. 4442, r.o.3.5.





indien de bestuurder over het stichtingsvermogen kan beschikken als ware het zijn eigen

37

vermogen.
In zijn arrest van 10 januari 199638 relativeert de Hoge Raad de effecten van fiscale
transparantie door te overwegen dat: "de enkele omstandigheid dat over het vermogen van een lichaam

als waarvan hier sprake is door iemand kan worden beschikt als ware het zijn eigen vermogen, heeft voor de
toepassing van de fiscale wetgeving gevolgen voor de financiële transacties die gedurende die situatie tussen
lichaam en degene die de beschikkingsmacht heeft plaatsvinden, maar kan niet ertoe leiden dat het vermogen dat
reeds voor het ontstaan van vorenbedoelde situatie in het lichaam aanwezig was vanaf het ontstaan van die

situatie geacht moet worden door degene die de beschikkingsmacht heeft aan het lichaam te zijn onttrokken. "

Aldus wordt pas (fiscale) transparantie aangenomen bij een werkelijk uitoefenen van
beschikkingsmacht. Er bestaat aldus een duidelijke parallel tussen de beperkte effecten van
volledige beschikkingsmacht in het belastingrecht en in het burgerlijk recht. Immers, in zijn
arrest van 13 oktober 200039 wil de Hoge Raad aan de volledige beschikkingsmacht evenmin
het gevolg van vereenzelviging toekennen, omdat de door de onrechtmatige daad (bestaande
in het misbruik dat wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen rechtssubjecten door
beslissende of overwegende zeggenschap) ontstane schade niet zonder meer gelijk is aan de
verijdelde vordering van de schuldeisers van degene die zijn vermogen in het transparante
lichaam beoogde af te zonderen. De Hoge Raad is van oordeel dat de schade door het
misbruik niet gelijk is aan het gehele vermogen van de rechtspersoon waarover volledige of
overwegende zeggenschap kan worden uitgeoefend. Dit civiele arrest past in de lijn van het
vorengenoemde fiscale arrest uit 1996, waarin aan volledige of overheersende zeggenschap
pas betekenis wordt toegekend nadat die zich heeft geuit in concrete transacties.

Ik beschouw deze nieuwe jurisprudentie als een belangrijke kentering ten opzichte van de
oude jurisprudentie waarin fiscale en civiele transparantie (vereenzelviging) te gemakkelijk
werd aangenomen; namelijk ook zonder dat de daaraan ten grondslag liggende
beschikkingsmacht metterdaad was uitgeoefend (of, voor het burgerlijk recht, misbruikt).40

Toerekening oogmerk debiteur aan de stichting

Voor het kunnen aanspreken van de stichting waarin het vermogen van de debiteur is
afgezonderd, zal de stichting een verwijt gemaakt moeten kunnen worden. Bij volledige of
overheersende zeggenschap over de stichting wordt dat verwijt (onrechtmatig handelen)
gebaseerd op het ongeoorloofde oogmerk van de debiteur dat wordt toegedicht aan de door
deze beheerste stichting. Daarmee wordt de stichting met haar vermogen aansprakelijk voor
de schade, bijv. de door de vermogensafzondering niet betaalde schulden van de inbrengende
debiteur.

Het ongeoorloofde oogmerk zal niet zo zeer de oprichting van de asset protection-stichting
betreffen, maar veeleer de vermogensafzondering (de inbreng) in de stichting, waarbij het
bestuur van de stichting er weet van heeft of behoort te hebben dat (bijv.) de overdragende
debiteur door de vermogensafzondering zijn crediteuren ongeoorloofd beoogd te benadelen.
Bij een schuldenaar die lang vóórdat vrees voor benadeling van schuldeisers aan de orde is41
zijn vermogen binnen een stichting afzondert en in zijn transacties met de stichting die

37 Zie o.m. HR 30 oktober 1985, BNB 1986/16; zie ook C.P.M. van Houte, Fiscale transparantie bij stichtingen,
WFR 1992/6027.
38 BNB 1996/94.
39 V-N 2 november 2000, blz. 4442, r.o. 3.5.
40 Civielrechtelijk of financieel misbruik speelt geen rol bij de vaststelling van fiscale transparantie, omdat voor
belastingheffing (dus niet belastinginvordering) wordt geabstraheerd van de legaliteit van een (rechts)handeling.
41 In de zin van art. 3:245 BW (actio Pauliana).





vermogensafzondering ook erkent, zal geen sprake zijn van duplicering van zijn persoon in de
stichting. Hetzelfde geldt wanneer op zakelijke voorwaarden met de stichting wordt
gehandeld ("at arm's length"). Er zal de stichting dan geen verwijt gemaakt kunnen worden
van onrechtmatige benadeling van schuldeisers. De rechtsgrond voor vereenzelviging vervalt
dan.

De mogelijk volledige of overheersende zeggenschap binnen de stichting wordt immers door
de contractpartij (de debiteur) niet misbruikt. Verhaal van de schuldeisers van de debiteur op
de stichting is in dat geval ook niet mogelijk. Het voorgaande geldt des te sterker, indien niet
de debiteur zelf als bestuurder van de stichting optreedt maar dat overlaat aan een
onafhankelijke derde.42 Er is dan in beginsel geen volledige of overheersende zeggenschap
aanwezig bij de inbrengende debiteur. In geval van een tijdig en zakelijk uitgevoerd asset
protection programma in de vorm van vermogensafzondering in de stichting zal evenmin
sprake zijn van onbehoorlijk bestuur. Dat is slechts anders indien de bestuurder bijv. slechts
stroman van de debiteur is en alles doet wat de debiteur hem opdraagt. In dat geval kan het
onrechtmatig handelen van de debiteur als feitelijk leidinggevende aan de stichting worden
toegerekend.

5. Wijzen van vermogensafzondering binnen de stichting
Verkoop met al dan niet uitgestelde levering

Vermogensafzondering binnen de stichting zal teneinde de overdracht niet paulianeus te
maken niet onverplicht dienen te geschieden. Er zal aan de overdracht een verplichting ten
grondslag moeten liggen. Een in de praktijk veel gehanteerde titel is verkoop. Deze titel geeft
de verkoper, wiens vermogen beschermd dient te worden, echter recht op een koopsom. Deze
koopsom of het recht op betaling daarvan is onderdeel van diens voor verhaal vatbare
vermogen. Indien de koop echter reeds lang vóór enig financieel debâcle heeft
plaatsgevonden, zal de waardestijging van het verkochte object in elk geval aan de stichting
ten goede komen en dus niet een tegenhanger in de bedongen koopsom vinden. Overigens kan
de koopsom op lange termijn reeds zijn verbruikt of in moeilijk te executeren vorm zijn
gegoten.

Bij verkoop -zonder onmiddellijke juridische overdracht43 -is het noodzakelijk de stichting
zakelijke zekerheidsrechten (pand of hypotheek) te geven ter zekerheid van de nakoming door
de verkoper van zijn leveringsverplichting. In de praktijk wordt ook wel het recht van gebruik
of bewoning voorbehouden door de overdrager. Het maken van deze voorbehouden heeft een
prijsdrukkend effect. Bij de overdracht van onroerende zaken kan daarmee

42 In de praktijk zal dat vaak niet gewenst zijn. Immers, de stichtingsbestuurder kunnen binnen de grenzen van
de wet en statuten over het stichtingsvermogen beschikken. Uitsluitend door een contract kan hier de tot op
zekere hoogte de bestuurder aan banden worden gelegd. Een contract heeft echter uitsluitend obligatoire, geen
goederenrechtelijke werking. Indien het bestuur wordt uitbesteed aan betrouwbare partners, zoals trustkantoren
van erkende banken is het risico beperkt. Die obligatoire beperkingen zullen mijns inziens niet tot een beperking
van de beschikkingsmacht in de zin van de vereenzelvigingsproblematiek leiden. Immers, een contract kan
worden geschonden, zodat de macht uiteindelijk bij de statutaire bestuurder ligt. (Vgl. de jurisprudentie van de
CRvB waarbij stemrechtovereeenkomsten worden genegeerd voor de beoordeling van de sociale
verzekeringsverplichting van directeuren/aandeelhouders met een minderheidsbelang).
43 Bijvoorbeeld ter besparing van overdrachtsbelasting of vennootschapsbelasting over gerealiseerde stille
reserves dan wel ter ontwijking van het mededelingsvereiste bij vorderingen op naam (in geval van
securitization).



overdrachtsbelasting worden bespaard. Het (voorbehouden) recht van gebruik of bewoning is

44

verder niet executeerbaar.

In geval van verkoop van goederen aan de stichting, waarbij het risico van waardeverandering
aan de stichting ten goede komt, zal er zich vermogen binnen de stichting kunnen gaan
vormen. Dat vermogen zal zich bij de stichting in de dode hand bevinden. Teneinde deze
waardestijging niet in de dode hand te laten, zou de debiteur een optie daarop kunnen worden
voorbehouden. Deze optie zal echter niet opeisbaar (uitoefenbaar) mogen zijn zolang de
overdragende persoon (de debiteur) nog bloot staat aan significante financiële risico's. Door
middel van de constructie van opschortende voorwaarde kan een en ander worden
bewerkstelligd. De opschortende voorwaarde dient zodanig geformuleerd te zijn dat deze
bijvoorbeeld pas in werking treedt als er (cumulatief): geen faillissement (inclusief surséance
van betaling of persoonlijke schuldsanering) bij de gerechtigde aanwezig is, noch een
faillissement (inclusief surséance van betaling of persoonlijke schuldsanering) waarschijnlijk
binnenkort is te verwachten en een eventueel faillissement is geëindigd door een voor de
debiteur financieel acceptabele homologatie van een akkoord.

In geval van een nog door de debiteur in eigendom te verwerven zaak kan de koop en
juridische levering daarvan rechtstreeks aan de stichting plaatsvinden. De stichting kan
daarbij de financieringskosten betalen uit de van de debiteur ontvangen huur-of
leasetermijnen.45 Ook hier kan worden gewerkt met een optie onder opschortende voorwaarde
ten behoeve van de huurder/debiteur.46

Certificering

De certificering van vermogen biedt het voordeel dat de beschikkingsmacht over het
vermogen in één hand wordt geplaatst. Hierdoor kan een zekere continuïteit ter zake van het
gecertificeerde vermogen worden bewerkstelligd. Certificering kan daardoor als instrument
van asset protection worden gehanteerd. Door het separeren van de zeggenschap over het
gecertificeerde vermogen in een aparte rechtspersoon (stichting/administratiekantoor) kunnen
schuldeisers hooguit verhaal plegen op de certificaten, maar zij kunnen de onderliggende,
gecertificeerde vermogensbestanddelen in beginsel niet executeren.

Certificering is dan ook een frequent gehanteerd instrument ter bescherming tegen vijandige
overnamen binnen het (beursgenoteerde) bedrijfsleven.47 Binnen het midden-en kleinbedrijf
kan het echter ook effectief worden ingezet ter bescherming van de eigen onderneming in
bijvoorbeeld de BV-vorm.48 In geval van een faillissement van de enig certificaathouder (de
debiteur), die tot dan toe tevens enig stichtingsbestuurder is, zou er een nieuwe

44 Immers, het zijn persoonsgebonden rechten; art. 3:226 BW.
45 Teneinde het bodemrecht van de ontvanger (art. 22 Invorderingswet 1990) te vermijden, zullen de zaken wel
reële eigendom van de stichting dienen te zijn. Daarvoor zal het risico van tenietgaan, beschadiging,
waardeverandering en de verzekering van de zaak in beginsel bij de stichting moeten berusten.
46 In geval van een onroerende zaak kan worden bepaald dat de levering aan de stichting plaatsvindt onder
ontbindende voorwaarde dat op een bepaald toekomstig tijdstip er niet of niet langer juridische gevolgen van een
plaatsgevonden financiële rampspoed bij de debiteur aanwezig zijn. De teruglevering in de toekomst kan dan vrij
van overdrachtsbelasting geschieden; art. 19 Wet op belastingen van rechtsverkeer.
47 Zie F.J.P. van den Ingh, Certificering en certificaat van aandeel bij de besloten vennootschap, Monografie
vanwege het Van der Heijden instituut, nr. 35, Kluwer, Deventer, 1999, blz. 52 e.v.
48 Certificering leidt onder omstandigheden niet tot de heffing van inkomstenbelasting ter zake van inkomen uit
aanmerkelijk belang; zie Resolutie van 23 maart 1962, B2/3678, BNB 1962/207.





stichtingsbestuurder kunnen worden benoemd.49 Op deze wijze wordt de curator van de
debiteur buiten de deur gehouden.

Indien daarenboven de certificaten zijn bezwaard met zakelijke zekerheidsrechten50 of onder
opschortende voorwaarde51 zijn overgedragen aan een separaat lichaam (bijv. een andere
stichting dan het administratiekantoor) is de bescherming compleet. In dat laatste geval zal
natuurlijk ter vermijding van heffing van schenkingsrecht respectievelijk een beroep op de
actie uit Pauliana, een bepaalde prijs voor de af te zonderen certificaten betaald dienen te
worden. Deze prijs kan onder bepaalde voorwaarden vrij laag liggen. Immers, indien door de
debiteur wordt bedongen dat de vermogensstijging van de overgedragen certificaten aan hem
dan wel zijn rechtsopvolgers ten goede komen, zal er geen significante vermogensvorming
binnen de stichting plaatsvinden. Er kan hierbij zelfs met een zogenoemde “deep-in-themoney”-
collar-optie worden gewerkt. De overdrager heeft dan het recht op de overgedragen
certificaten voor een lagere prijs dan de werkelijke waarde terug te kopen. De verkrijgende
stichting heeft slechts recht op een geringe waardestijging.52 Indien de debiteur slechts het
recht heeft deze optie op termijn uit te oefenen bij afwezigheid van financiële insolventies, is
het vermogen dus zonder fiscale hindernissen veilig geparkeerd.

Uiteraard zal het samenstel van rechtshandelingen wel enige werkelijke betekenis dienen te
hebben teneinde te vermijden dat sprake is van schijnhandelingen. In de literatuur worden
daar bepaalde criteria voor genoemd.53 Het belangrijkste criterium is of er sprake is van
beschikkingsmacht over het vermogen als ware het eigen vermogen. In geval van certificering
van vermogen zal een dergelijk criterium echter naar mijn mening betekenisloos zijn. De ratio
van certificering is juist het splitsen van eigendom en zeggenschap.54 Aan die splitsing
kunnen allerlei, legitieme redenen ten grondslag liggen.55 Benadeling van schuldeisers is
daarbij in de regel zeker niet het primaire doel. Ik meen dan ook dat bij een
certificeringstichting waarvan de debiteur enig bestuurder is geen misbruiksituatie oplevert is;
zeker niet na diens uittreden als bestuurder. Van vereenzelviging zal bij een
certificeringstichting dus in beginsel geen sprake kunnen zijn.

Testamentaire regeling

In verband met het vermijden van een vermogenstoename bij de debiteur is het van belang om
hem gedurende diens financiële insolventie geen erfrechtelijke verkrijging ten deel te laten
vallen. Daarom zal in het testament van zijn potentiële testateurs (o.a. zijn echtgenoot, ouders
en kinderen) een regeling moeten worden opgenomen die zijn testamentaire rechten parkeert
bij een derde. De stichting is daarvoor het meest geschikte rechtssubject.56 Immers, de

49 Het bestuursbesluit tot benoeming dient reeds te worden genomen onder de voorwaarde van faillissement of
surséance van betaling.
50 De debiteur/certificaathouder zal diens pandrecht ingevolge art.3:259, lid 2 BW uiteraard dienen over te
dragen aan de verkrijgende stichting (niet zijnde het administratiekantoor).
51 Waarbij als opschortende voorwaarde het intreden van verschillende "contingencies" kan gelden.
52 Binnen een bepaalde bandbreedte ("collar").
53 Zie J. Elbers, De ontvanger contra de verhaalsconstructies: Hoe een kale kip te plukken, WFR 1998/6284 en
Vereenzelviging: de verschijningsvormtheorie exit?, WFR 2001/6418.
54 Vgl. HR 1 juli 1988, NJ 1989, 226, waarin is overwogen dat een certificering van aandelen (in een besloten
familievennootschap), waarbij de certificaten niet royeerbaar zijn, niet maatschappelijk onaanvaardbaar is.
55 Zie C.AE. Uniken Venema en S.E. Eisma, Eigendom ten titel van beheer naar komend recht, Preadvies van de
Vereeniging 'Handelsrecht', 1990, blz. 59/60.
56 De stichting kan zowel tijdens het leven van de testateur als ter zake van zijn overlijden worden opgericht (art.



2: 288 BW); zie hierover A.G. Lubbers, Stichting en notariële praktijk, WPNR 1978/5439; zie ook L.C.A.
Verstappen, De stichting tot afwikkeling van een nalatenschap, WPNR 1996/6245 en 6246.


stichting kan anders dan natuurlijke personen voor onbepaalde tijd bestaan en is in beginsel
niet belastingplichtig voor inkomsten.57
Aan de stichting kan de erfrechtelijke verkrijging die zonder financiële insolventie door de
debiteur zou zijn verkregen van de testateur worden gelegateerd.58 Een dergelijk legaat dient
gemakshalve bij voorkeur een geldlegaat te zijn. Dat geldlegaat wordt door de stichting
verkregen onder de last dat bedrag te beleggen en pas uit te keren aan de debiteur als
lastbevoordeelde indien op deze weer in goede doen is.59 Het door de stichting verschuldigde
successierecht kan deze recupereren bij uitkering aan de lastbevoordeelde debiteur.60 Een en
ander kan bovendien met gebruikmaking van de fiscale constructie van het zogenoemde
groei-testament.61

6. Fiscale aspecten van vermogensafzondering binnen de stichting
De vermogensafzondering in de stichting is veelal aanknopingspunt voor belastingheffing.

Voor ondernemers is de overdracht van vermogenbestanddelen belastbaar met inkomsten-of
vennootschapsbelasting, indien en voor zover daardoor stille reserves (= verschil (reële)
verkoopprijs minus boekwaarde) worden gerealiseerd.62 Deze belastingheffing kan prohibitief
werken voor vermogensafzondering. Het is daarom van belang dat een programma van asset
protection reeds in een vroeg stadium wordt opgezet, d.w.z. voordat er stille reserves zijn
gevormd. Een vroegtijdige opzet van een asset protection-structuur voorkómt bovendien een
succesvol beroep op pauliana.

De overdracht van onroerende zaken is in beginsel onderworpen aan overdrachtsbelasting.63
Hetzelfde geldt voor de certificering van onroerende zaken respectievelijk overdracht van
certificaten van onroerende zaken of van aandelen in een onroerend goed-lichaam.64 Deze
bezwaren zijn te ondervangen door de stichting niet de onroerende zaken te laten verkrijgen,
maar deze slechts een met hypotheek of pand verzekerd recht op levering te verschaffen.65
Het vestigen van zakelijke zekerheidsrechten is namelijk niet belastbaar met
overdrachtsbelasting.66

57 Art. 2, lid 1, letter d Wet Vpb 1969.
58 Aangezien de testateur geen debiteur is, zal het legaat niet kunnen worden aangetast met een beroep op
pauliana of wegens onrechtmatige daad. Indien de debiteur legitimaris is, kan de curator namens de debiteur een
beroep op de legitieme portie doen.
59 Meer of minder ruim te definiëren als bijv. het niet (binnenkort) failliet zijn van de debiteur (inclusief
surcéance van betaling of persoonlijke schuldsanering) dan wel niet langer failliet zijn na homologatie van een
akkoord.
60 HR 2 maart 1966, BNB 1996/106.
61 Zie C.P.M. van Houte, Fiscale kijk op testament, Fiscale monografie, nr. 85, Kluwr, Deventer, 1998,
hoofdstuk 7.
62 Art. 3.8 Wet IB jo. art. 8 Wet Vpb 1969.
63 Art. 2 Wet op belastingen van rechtsverkeer.
64 Certificaten op onroerende zaken worden als een vorm van economische eigendom beschouwd; MvT
Kamerstukken II, 1999/2000, 27 030, nr. 3, gepubliceerd in V-N 2000/12.1, blz. 1078.
65 Art. 5 Wet op belastingen van rechtsverkeer.
66 Op het moment dat metterdaad wordt geleverd, zou dat kunnen plaatsvinden onder de ontbindende
voorwaarde dat de crediteuren geen verhaal meer op de debiteur kunnen verhalen. Het in werking treden van de
ontbindende voorwaarde heeft tot gevolg dat de betaalde overdrachtsbelasting kan worden teruggevraagd; art.
19, lid 1, letter a Wet op belastingen van rechtsverkeer.





De heffing van schenkingsrecht vormt in de praktijk vaak het grootste obstakel voor de
inbreng van vermogen in een stichting.67 Immers, de stichting wordt als derde beschouwd,
zodat het progressieve niet-verwantentarief van toepassing is.68 Het in een asset protectionstichting
af te zonderen vermogen zal dan ook tegen betaling moeten worden afgezonderd. In
dat geval is er geen sprake van een (materiële) schenking.69 De door de debiteur in retour
ontvangen koopsom gaat uiteraard wel onderdeel van diens vermogen uitmaken. Uiteraard
kan hij dit vermogen hetzij consumeren, hetzij in minder eenvoudig te executeren vermogen

70

converteren.

7. Conclusies
Ter beperking van de risico’s waaraan men tegenwoordig als ondernemer of als vrije
beroepsbeoefenaar bloot staat, kan het overweging verdienen een zogenoemd asset protectionprogramma
uit te voeren. Een asset protection-programma beoogt de afzondering van
vermogen in een separaat rechtssubject teneinde verhaal door schuldeisers van de debiteur te
voorkomen.
In dit artikel werd de mogelijke rol die de stichting daarbij kan spelen behandeld. De stichting
is door de afwezigheid van een constitutioneel kanaal en haar uitkeringsverbod bij uitstek
geschikt om als asset protection vehikel dienst te doen. De civielrechtelijke scheidslijn tussen
de debiteur en de door hem opgerichte asset protection-stichting is daarmee compleet.
Pogingen om de debiteur en 'zijn' asset protection-stichting te vereenzelvigen stuiten af op de
nieuwste jurisprudentie van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie laat een trend zien die minder
snel tot (civielrechtelijke of fiscale) transparantie leidt. Hierdoor zal de betekenis van de
stichting als asset protection vehikel toenemen.71
Tot slot werd kort stilgestaan bij de fiscaalrechtelijke implicaties van vermogensafzondering
in de stichting. Belastingheffing is bij afzondering van vermogen in een stichting onder
bepaalde voorwaarden te vermijden.
De conclusie luidt dat een tijdig uitgevoerd asset protection-programma met een stichting een
relatief goedkope en voldoende effectieve (onshore72) vermogensbescherming verdient.

C.P.M. van Houte
67 Zie hierover C.P.M. van Houte, De stichting in het Nederlandse belastingrecht, Fiscale monografie, nr. 69,
Kluwer, Deventer, 1994, hoofdstuk 6.
68 Het tarief bedraagt 41%-68%; art. 24, lid 1 Successiewet 1956.
69 Een geslaagd beroep op art. 3:45 BW (actio Pauliana) wordt dan ook in beginsel onmogelijk.
70 Bijv. een kapitaalverzekeringsovereenkomst met als herroepelijk begunstigde een buitenlandse rechtspersoon
in een taz haven wiens aandelen in eigendom zijn van een off shore trust in een jurisdictie alwaar de executie van
Nederlandse vonnissen onmogelijk is. De aanvaarding van de begunstiging kan onder de opschortende
voorwaarde van een faillissements-of surséance-aanvraag van de verzekeringnemer, teneinde acute heffing van
schenkingsrecht over de premies respectievelijk de rechten uit de polis uit te stellen.
71 Andere voordelen van de stichting zijn de snelle oprichting zonder preventief antecedentenonderzoek en de
afwezigheid van een minimum vermogenseis.
72 In voorkomende gevallen wordt ook gewerkt met offshore asset protection-programma's, welke echter
aanzienlijk duurder zijn.