Dr. C.P.M. van Houte, Belastingadviseur te Heerlen

De Belastingdienst op fishing expedition

1. Algemeen
De Belastingdienst Limburg heeft in 2000 en 2001 bij verschillende horecagroothandels,
waaronder Kepu, informatie opgevraagd met de bedoeling om door middel van het
analyseren van de verkregen data (potentiële) fraudeurs die zwart zou hebben ingekocht,
op te sporen. Op het moment dat de Belastingdienst de informatie van de
administratieplichtigen renseigneerde was niet bekend of er bij hen in die jaren
inderdaad door bepaalde klanten frauduleus was ingekocht. De individualisering van de
klanten van Kepu geschiedde eerst aan de hand van de opgevraagde
klantenpasregistratie. Bij de Belastingdienst was niet van te voren bekend of, en zo ja,
wie eventueel ‘zwart’ had ingekocht.
In dit artikel wordt de stelling betrokken dat deze activiteiten van de Belastingdienst niet
vielen onder de bevoegdheid die in de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna:
AWR) is geregeld. Het ziet ernaar uit dat de Belastingdienst zich de bevoegdheid om een
dergelijke datarazzia of fishing expedition uit te voeren zonder veel omhaal had
toegeëigend.1
Ook wordt de vraag aan de orde gesteld of voor dit soort activiteiten de bevoegdheid kan
worden aangewend die in art. 53 AWR wordt genoemd. Verder worden de beperkingen
besproken die de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: Wbp), respectievelijk, art.
8 en art. 6 van het Europees Verdrag inzake de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden (hierna: EVRM) aan ongerichte informatievergaring oplegt.2 Deze laatste vraag
in het bijzonder van belang als een verzoek om persoonsgegevens en andere informatie
is gebaseerd op een al dan niet terecht vermoeden van fiscale fraude,3 want in dat geval
oefent de Belastingdienst geen controle maar een opsporingsonderzoek uit.4
2. Bevoegdheden van de Belastingdienst
2.1 Informatievergaring5
Art. 53 AWR verplicht administratieplichtigen desgevraagd gegevens en inlichtingen te
verstrekken, dan wel informatiedragers en hun inhoud, aan de inspecteur ter beschikking
te stellen, voor zover die informatie(dragers) of inhoud, van belang kunnen zijn voor de
belastingheffing van derden. Het begrip ‘administratieplichtigen’ wordt omschreven in
art. 52, lid 2 AWR. Administratieplichtig zijn rechtspersonen en maat- en
vennootschappen, maar ook natuurlijke personen die een onderneming drijven.6 De
genoemde (horeca)groothandels zijn dat ook. Er wordt in art. 52 of elders in de AWR
geen definitie van het begrip ‘derden’ gegeven, zodat men mag aannemen dat daarmee
in beginsel eenieder wordt bedoeld die (potentieel) belastingsubject kan zijn onder de
een of andere (Nederlandse) belastingwet. Ook mag worden aangenomen dat zowel bij
een groothandel inkopende natuurlijke personen als inkopende rechtspersonen, met of
zonder onderneming, als ‘derden’ kunnen worden begrepen.
1 Op 25 april 2005 heeft nog een fishing expedition plaatsgevonden bij 217 belwinkels in het hele land, omdat er
een vermoeden van fiscale fraude bij de Belastingdienst bestond.
2 Deze rechten gelden ook voor rechtspersonen; EHRM 30 maart 1989, NJ 1991, 522.
3 Art. 68 AWR.
4 Art. 80 AWR.
5 Zie uitgebreid hierover: G.J. Zwenne, Belastingheffing en Informatieverplichtingen, Sdu, Den Haag, 1998 en
M.A. Wisselink, Privacybescherming bij fiscale derdenonderzoeken. Recente ontwikkelingen, MBB, 1998, nr. 7.
6 Art. 2, lid 1, letter b AWR.
2
Uit art. 53 jo. art. 52 AWR kan worden afgeleid dat iedere ondernemer die
persoonsgegevens van een derde onder zich heeft deze desgevraagd zonder voorbehoud
aan de inspecteur dient te overleggen. De enige voorwaarde die de AWR stelt aan de
Belastingdienst voor het doen van een dergelijk verzoek, is dat de te renseigneren
informatie voor het heffen van belasting van die derde van belang kan zijn, wat niet
betekent dat deze dat dan ook is. Er is dus wel een beperkende voorwaarde. In de
praktijk zal die nauwelijks van invloed zijn op de omvang en inhoud van de opgevraagde
informatie. Immers, de gegevens die voor een belastingheffing nodig zijn bestaan uit
zowel persoonlijke gegevens (persoonsgegevens), zoals naam7, adres8, geboortedatum9
als uit financiële informatie10. Concluderend kan men zeggen dat de bevoegdheden van
de Belastingdienst om allerhande persoonlijke gegevens van (potentiële)
belastingsubjecten op te vragen op grond van deze wetsartikelen (nagenoeg) onbeperkt
is.11
2.2 Grenzen aan informatievergaringsbevoegdheid
Mag de Belastingdienst zijn informatievergaringsbevoegdheden onbeperkt mag inzetten?
Is het zo dat de Belastingdienst bevoegdheden ex art. 52 AWR mag en kan aanwenden,
ook als er (nog) geen enkele concrete aanwijzing bestaat dat er bij een bepaalde
administratieplichtige informatie is te vergaren van of over (potentiële) fraudeurs? Heeft
de Belastingdienst op grond van art. 52 AWR inderdaad aan een vergunning om op
fishing expedition te gaan? En, is het in een democratische samenleving een echte
noodzaak dat de Belastingdienst de mogelijkheid heeft zich onbeperkt toegang te
verschaffen tot allerhande persoonsgegevens van individuele burgers?12 Vier vragen van
cruciaal belang.
In zijn arrest van 10 december 1974 (Stad Rotterdam)13 besliste de Hoge Raad dat een
verzekeringsmaatschappij het verzoek om informatie van de Belastingdienst niet kon
negeren met beroep op de privacy van haar polishouders die daar een pleziervaartuig
hadden verzekerd. Het verzoek om informatie hoefde niet beperkt te zijn tot informatie
over ‘bepaalde’ met naam te noemen derden; het opvragen van de gegevens van alle
polishouders door de Belastingdienst werd als niet onwettig beoordeeld.14 Het door Stad
Rotterdam opgeworpen bezwaar dat er daardoor inbreuk op de persoonlijke levenssfeer
van de polishouders was gemaakt werd door de Hoge Raad met een beroep op art. 8, lid
2 EVRM van tafel geveegd. Volgens de Hoge Raad moet in een democratische
samenleving het recht op privacy van polishouders wijken voor het belang van de
Staat.15 De tekst van art. 8 EVRM refereert niet aan belastingheffing. Wel aan de
nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, en
ook aan het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, aan de bescherming
van de gezondheid of de goede zeden en tenslotte aan de bescherming van de rechten
en vrijheden van anderen. Terecht onderkende de Hoge Raad dat de belastingheffing in
het belang van het economisch welzijn van Nederland is. Die stelling valt op zich niet te
betwisten.
7 Deze informatie is nodig voor het bepalen van het belastingsubject.
8 Deze informatie is o.m. nodig voor het bepalen van de fiscale woonplaats.
9 Deze informatie is o.m. nodig voor het bepalen van het toepasselijke tarief en allerhande fiscale faciliteiten.
10 Deze informatie is o.m. nodig om het belastingobject te bepalen en de omvang van de verschuldigde belasting
te berekenen.
11 Idem. G.J. Zwenne, a.w., p. 58.
12 Indien het noodzakelijk is staat art. 8, lid 2 EVRM een inmenging van het openbare gezag in het privé-leven
van de burger toe. Uiteraard blijft die inmenging steeds gebonden aan de beperkingen die voortvloeien uit art. 6
EVRM.
13 BNB 1975/52; zie hierover: G.J. Zwenne, a.w., 1998, p. 46-47.
14 Voor een recent geval zie: M.J. Hamer, De fiscus, de dierenarts en de hond, Tijdschrift voor Formeel
Belastingrecht, 2005, nr. 3, p. 2-4.
15 Art. 8, lid 2 EVRM.
3
Hoe dienen de controle- en opsporingsbevoegdheden van de Belastingdienst te worden
gebruikt. In ieder geval dient de Belastingdienst bij het uitvoeren van haar taak te
worden gehouden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.16 De inspecteur
zal vooraf aan zijn informatievergaring de redelijkheidtoets moeten uitvoeren. Ingevolge
art. 8 EVRM gelden het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel ook binnen de
Nederlandse rechtsfeer. Een inbreuk op (privacy)belangen van iemand van wie
persoonsgegevens worden verwerkt mag niet onevenredig zijn met de grootte van het
belang dat met die verwerking wordt gediend.17 In geval van opsporing van fiscale fraude
moeten echter ook andere belangen worden afgewogen, zoals het ongehinderd kunnen
instellen van een onderzoek en de bescherming van de rechtspositie van een verdachte.
In de zaak Stad Rotterdam18 was het niet de weg van de minste weerstand voor de
Belastingdienst, maar vooral de weg van überhaupt geen weerstand, om bij een
verzekeringsmaatschappij gegevens van alle polishouders op te vragen in plaats van dat
te doen bij iedere belastingplichtige zelf. Nogal fors. Immers, het fiscale belang van de
Belastingdienst kon net zo goed en misschien wel beter gediend worden door de
gewenste informatie bij iedere polishouder zelf op te vragen. Normaal gesproken is de
gang naar een verzekeringsmaatschappij natuurlijk wel sneller en gemakkelijker. De data
kunnen bovendien meestal zonder veel kosten en in handzaam formaat worden
aangeleverd. Maar dat gemak levert geen rechtvaardiging op dat er voor die weg
gekozen zou moeten worden.19
De inbreuk op de privacy door het opvragen van pleziervaartuigpolissen is misschien nog
onschuldig. Ernstiger is het (voor de burger) wanneer de Belastingdienst gegevens
renseigneert over bijvoorbeeld inkoopgedrag van individuele klanten (ondernemers en
particulieren), zoals dat in de Kepu-affaire het geval was. De bevoegdheid ingevolge art.
52 AWR werd mijns inziens in dat onderzoek disproportioneel ingezet20, terwijl er
bovendien van een rechtvaardiging voor die inbreuk (belastingheffing) op zich in het
geheel geen sprake was.21 Bovendien is een (horeca)groothandel geen financiële
instelling, zoals een bank, beleggingsinstelling of (levens)verzekeringsmaatschappij
waarvoor de wetgever in art. 52a AWR een specifieke informatieverplichting betreffende
gegevens van klanten heeft ingevoerd.22 De Belastingdienst Limburg heeft naar mijn
oordeel met haar fishing expedition in strijd met de wet uitgevoerd.
3. Fishing expedition zonder vergunning
Een fishing expedition is een ‘open-ended investigation’ waaraan in veel gevallen op basis
van vage vermoedens wordt begonnen. Wanneer de Belastingdienst op een dergelijke
expeditie gaat zal dat meestal wel bestaan uit een vermoeden van fiscale fraude. De
Belastingdienst wel van vermoedelijke fraude moeten uitgaan, want een onderzoek
waarin persoonsgegevens gerenseigneerd worden, dient gelegitimeerd te zijn door een
voldoende zwaarwegend belang (zoals belastingheffing en/of strafvervolging). En hier zit
hem nu net de kneep. Alleen als het vermoeden van fiscale fraude sterk is, kan een min
of meer ongerichte fishing expedition vanuit het perspectief van de Belastingdienst
16 L.A. de Blieck, P.J. van Amersfoort, J. de Blieck, E.A.G. van der Ouderaa en R.J. Koopman, Algemene wet
inzake rijksbelastingen, Fed fiscale studieserie, Kluwer, 2004, p. 98.
17 T.F.M. Hooghiemstra, Wet bescherming persoonsgegevens, Tekst en toelichting, Koninklijke Vermande,
2003, p. 17.
18 HR 10 december 1974, BNB 1975/52.
19 Behoudens voor zover ingevolge art. 52a AWR toegestaan. Onder die bepaling vallen echter uitsluitend
banken en levensverzekeringsmaatschappijen en (dus) niet (horeca)groothandels.
20 Dat is bovendien in strijd met art. 5:13 Algemene wet bestuursrecht.
21 Inkopende ondernemers zullen de uitgaven van inkoop bij voorkeur als kosten bij de fiscale winstbepaling in
aftrek brengen. Voor inkopende particulieren is de inkoop een besteding dus fiscaal niet relevant.
22 Wat kan worden opgevraagd en bij wie (kredietinstellingen, beleggingsinstellingen en levensverzekeraars) is
geregeld in art. 22 Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001.
4
gelegitimeerd zijn. Immers, er bestaat dan een sterke aanwijzing jegens één of meer
bepaalde personen.23 Maar als er alleen maar een ongericht vermoeden is in de trant van
“er zou wel eens door iemand gefraudeerd kunnen zijn” is de met een fishing expedition
gepaard gaande inbreuk op de privacy van vele duizenden burgers24 niet te
rechtvaardigen. Dat is dan ook de reden dat internationaal gezien informatie- en
bewijsvergaring via fishing expeditions sterk wordt afgekeurd.25 Het is in het belang van
een democratische samenleving zelf dat de bevoegdheid persoonsgegeven te
renseigneren niet ongeremd door de Staat kan worden uitgeoefend. De regel moet zijn
dat er zal in iedere casus een afweging gemaakt wordt tussen enerzijds de bescherming
van de persoonlijke levenssfeer én anderzijds het belang van de overheid om die
informatie te verkrijgen. Als de Belastingdienst geen concrete aanwijzing heeft dat die
informatie voor de belastingheffing van een of meerdere bepaalde derde(n) van belang
kan zijn, zou naar mijn mening geen informatie bij een administratieplichtige
gerenseigneerd mogen worden. Als hier de wettelijke grens niet wordt getrokken, kan de
Belastingdienst zich de toegang tot alle mogelijke beschermde (databestanden van)
persoonsgegevens verschaffen.26 De Belastingdienst zou dan niet-geïndividualiseerde
serievragen aan alle administratieplichtigen kunnen stellen.27 Het hek is dan van de dam.
En in het land is dan de ‘big-brother is watching you’ toestand bereikt.
In het Kepu-onderzoek werd informatie over klantpashouders opgevraagd plus ook nog
informatie over de door hen ingekochte producten. Die bestanden werden daarna
gekoppeld.28 De Belastingdienst ging vervolgens voor iedere geregistreerde klant
statistisch na of er een verband bestond tussen met zijn klantpas ingekochte goederen
en op (anonieme) gekoppelde dagpas ingekochte goederen met de bedoeling
zogenoemde ‘zwarte’ inkopen29 te achterhalen.30 Een indicatie vooraf, dat ook maar één
van de afnemers/ondernemers van Kepu ‘zwart’ had ingekocht, bestond er niet zoals al is
opgemerkt. Sterker nog, in het rapport van de Belastingdienst valt te lezen dat eerst na
23 Dat zijn dan verdachten in de zin van art. 27 Wetboek van Strafvordering.
24 Bij het derdenonderzoek bij Kepu werden slechts 4% van de afnemers (177 in totaal) door de Belastingdienst
als ‘interessant’ bestempeld, zodat er 4.248 personen niet interessant waren
25 The Joint Committee on Human Rights, 18th Report denkt als volgt over fishing expeditions: “We wish to see
the criteria for making disclosures, and particularly the treatment of proportionality issues under the criteria,
emphasize the distinction between making disclosures for the purpose of an ongoing investigation where there is
already evidence that an offence has been committed, and disclosures for the purpose of deciding whether to
initiate an investigation. When a disclosure is sought for the latter purpose, the person deciding whether to make
the disclosure will need to be satisfied that there are particularly strong grounds for conducting a speculative
inquiry, which might sometimes be little more than a 'fishing expedition', if he or she is to avoid making a
disclosure which is not proportionate to any demonstrated pressing social need, and thus unlawful by virtue of
Section 6 of, and Article 8 of Schedule 1 to, the Human Rights Act 1998” én The Federal Public Defender Report,
Western District of New York, Volume 11, No. 3, October 2002, “A moving party must satisfy four requirements
in order to obtain a subpoena duces tecum. First, the documents or objects sought must be evidentiary. United
States v. Nixon, 418 U.S. 683, 699 (1974). That is, the document must be relevant and admissible. Second, the
documents must not otherwise be procurable reasonably in advance of trial by the exercise of due diligence. Id.
Third, the party must not be able to properly prepare for trial without the production and inspection of the
documents in advance of trial. Id. Fourth, and most notably, the application must be made in good faith and
must not be intended as a general fishing expedition.”
26 Bijv. medische informatie om te toetsten of er al dan niet terecht een aftrek ter zake van bepaalde medische
kosten in de zin van art. 6.17 Wet IB 2001 is geclaimd.
27 Thans is dat in art. 53, lid 2 AWR jo. art. 22 Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 beperkt tot
kredietinstellingen, belegginginstellingen en levensverzekeraars. En zelfs dan gelden er beperkingen ter zake van
de over te leggen gegevens.
28 De verantwoordelijke, die binnen de grenzen van de Wbp bestanden wil koppelen om een nieuwe
gegevensverzameling op te bouwen, moet de betrokkenen informeren over de koppeling, een omschrijving van
de soort bestanden die gekoppeld zijn geven en de betrokkenen wijzen op hun recht op toegang en verbetering
van de gegevens. In de Kepu-affaire heeft de Belastingdienst deze verplichtingen niet vervuld.
29 Die dan weer zwart verkocht zouden zijn.
30 Zie hierover: J.E.R. Frijters en C.P.M. van Houte, Een fiscaal-forensische analyse van inkoopgegevens,
Tijdschrift voor Formeel Belastingrecht 2005, nr. 2.
5
een analyse van de opgevraagde gegevens bij Kepu een selectie van ‘interessante’
afnemers (lees: potentiële fraudeurs) kon worden gemaakt en ook daadwerkelijk werd
gemaakt. Dit is dus een schoolvoorbeeld van een fishing expedition gevolgd door een
data-razzia.31 De personen op de eindlijst waren niet vooraf verdacht maar werden
achteraf op grond van het onderzoek in staat van verdenking gesteld. Door deze actie
van de Belastingdienst heeft hij het individualiseringsvereiste geschonden, dat ter
bescherming van niet-verdachte burgers vereist dat niet zo maar gebruik wordt gemaakt
van ‘sleeptechnieken’.32
De uitvoerders van de exercitie zullen ongetwijfeld met het resultaat van hun
inspanningen in hun nopjes geweest zijn want er kwamen een aantal ‘interessante’
gevallen uit de bus. Maar ze hadden wel moeten beseffen dat hun fishing expedition tot
een verregaande inbreuk op de privacy van een groot aantal burgers had geleid.33 Door
de Belastingdienst was namelijk van de vele duizenden klanten, ook van die er niet
‘uitgevist’ zijn34, het inkoop- en bestedingsgedrag op het niveau van concrete
producten35, nagegaan.36 Daardoor was noch het proportionaliteitsbeginsel, noch het
subsidiariteitsbeginsel gerespecteerd. De uitoefening was onevenredig, omdat van de
vele duizenden klanten op wier privacy ernstig inbreuk is gemaakt37, er maar 177
‘interessante’ afnemers zijn uitgelicht. En waarom eigenlijk? Er stonden immers ook
andere mogelijkheden open om te weten te komen wat men wilde weten, zoals een
controle van de boekhouding van de ondernemers zelf.38
Dat de Belastingdienst door zijn handelwijze en manier van optreden en passant niet
alleen de betrokkene(n)39 maar ook de administratieplichtige (in casu Kepu) in een
moeilijk parket brengt (in de zin van de Wbp) heeft men zich bij die dienst misschien niet
eens gerealiseerd. De administratieplichtige, die zijn rechten en plichten ten aanzien van
het verzoek van de Belastingdienst misschien niet kent, wordt min of meer gedwongen,40
dan wel onder druk gezet om mee te werken aan een schending van de wet. En dat is
het zonder wettelijke grond verstrekken van informatie.41
31 In dat geval is de kans dat een gegeven van belang is voor de belastingheffing niet groot genoeg om een
renseignering over te gaan; vgl. J. de Zeeuw, Informatievergaring door de fiscus, Privacybescherming bij
derdenonderzoeken, Achtergrondstudies en Verkenningen 8, Registratiekamer, februari 1998, p. 18.
32 G.J. Zwenne, a.w., p. 201.
33 Een inbreuk op de privacy wordt al zeer snel aangenomen. Zo werd een systeem waardoor van alle
gemotoriseerde weggebruikers de bestemming kan worden bepaald (in het kader van het vaststellen van
sluipverkeer) en de identiteit kan worden achterhaald als een grote inbreuk op art. 8 EVRM aangemerkt.
34 Dat de handelwijze van de Belastingdienst tegenover de niet als ‘interessant’ bestempelde klanten zonder meer
als onrechtmatig kan worden aangemerkt volgt onder meer uit de beslissing van de Nationale Ombudsman van
29 mei 1996, rapportnummer 96/232.
35 Hoeveel potten pindakaas eet u per week?; Welke wasmiddelen gebruikt u? Hoeveel WC-papier en van welke
kwaliteit? enz, enz.
36 Het is tot nu toe onbekend wat de Belastingdienst met de beschermde persoonsgegevens van de niet als
interessant bestemde afnemers heeft gedaan. Zijn die vernietigd of worden die, in strijd met de Wbp, nog steeds
bewaard? Ingevolge art. 10, lid 1 Wbp mogen niet langer worden bewaard dan noodzakelijk voor de
verwerkelijking van de doeleinden waarvoor zij zijn verzameld.
37 In zijn brief van schrijft mr. U. van de Pol van het College Bescherming Persoonsgegevens aan de Minister
van Justitie d.d. 18 oktober 2001 (z2001-0735), p. 2, dat de persoonlijke levenssfeer vooral aan de orde is
wanneer gegevens over onverdachte personen worden bewerkt. Van de Pol spreekt in genoemde brief grote
bezorgdheid uit over ‘datamining’ bij onverdachte personen.
38 Dat zou ook effectiever zijn geweest, omdat (a) de Belastingdienst het statistische model onjuist heeft
toegepast, en (b) statistisch bewijs hooguit steunbewijs kan opleveren; Hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2004,
nr. 02/04738.
39 Volgens art. 1, letter f Wbp is betrokkene: degene op wie een persoonsgegeven betrekking heeft.
40 Het niet voldoen aan de verplichting van art. 53, lid 1 AWR is een strafbaar feit ingevolge art. 68, lid 2, letter a
AWR.
41 Het Vrijstellingsbesluit Wbp, (Besluit van 7 mei 2001; Stb. 2001, 250) maakt het niet mogelijk om gegevens
aan de Belastingdienst te verstrekken.
6
In een fishing expedition is dat er per definitie geen goed onderscheid is te maken tussen
het opsporingstadium en het controlestadium. Een gevolg van de vaagheid van de reden
van de informatie- en bewijsvergaring die inherent is aan dit soort uitzoekerij. Men hoopt
al doende van allerlei ‘interessants’ aan te treffen. Aangezien de wettelijke bescherming
van de persoonlijke levenssfeer verbiedt dat er zonder reden door de overheid wordt
rondgesnuffeld in databestanden met persoonsgegevens, wordt er vaak dan maar een
reden verzonnen of bedacht om dat snuffelen te legitimeren. In de Kepu-affaire voerde
de Belastingdienst bijvoorbeeld aan “dat in de horecabranche vaak anonieme inkopen
plaatsvinden om daarmee zwarte omzet te genereren”. Daarmee overigens tegelijk
aangevend dat het verzoek om informatie niet gericht was op controle maar op
opsporing.
Uiteraard is het fijn voor iemand die op grond van het onderzoek als potentiële fraudeur
is gebrandmerkt, om achteraf te horen, wat de reden van de fishing expedition was. In
het kader van een eerlijke verdediging is zelfs noodzakelijk.42 Maar wat heeft een
onschuldige (onverdachte) inkopende burger bij een horecagroothandel daaraan?
Waarom zou deze burger, let wel, iedere burger, in een democratische samenleving
moeten dulden dat op zijn privacy een inbreuk wordt gemaakt, omdat de Belastingdienst
het ongefundeerde vermoeden heeft dat er ergens wel eens ‘zwart’ zou zijn ingekocht?43
Bij het blootleggen van belastingontduiking vallen controle én opsporing, met ieder hun
eigen specifieke regels, samen. Dat moge zo zijn, de regel is echter wel dat bij een
dergelijke samenloop de rechten van de ‘verdachte’ prevaleren boven de
informatiebevoegdheid van de Belastingdienst.44 De verdachte is dan niet verplicht
(meer) informatie te verstrekken aan de Belastingdienst.45 Indien die informatie echter in
een databestand van een derde (bijv. een verzekeringsmaatschappij, bank of
groothandel) aanwezig is, kan deze feitelijk ook zonder interventie of medewerking van
de verdachte worden verkregen. Het is echter nog maar de vraag of het juridisch juist is
die informatie zonder interventie van de verdachte op te vragen (zie hierna). In de Kepuaffaire
is aan het onderscheid tussen controle en opsporing ten onrechte geen aandacht
besteed. Logischerwijs kon dat ook niet omdat bij een fishing expedition het concrete
doel van de informatie- en bewijsvergaring en de verwerking van de verkregen gegevens
per definitie niet is gedefinieerd.46
Een praktisch bezwaar dat aan het uitvoeren van een fishing expedition is verbonden, is
het gebrek aan de mogelijkheid om adequaat te reageren op de gang van zaken binnen
het onderzoek en op de uitkomsten door degene op wie de vergaarde informatie
betrekking heeft. Dit brengt vanzelf met zich mee het ook aan mogelijkheden ontbreekt
42 Ingevolge het beginsel van ‘equality of arms’ van art. 6 EVRM zal de Belastingdienst ook openbaarheid
moeten geven over zijn forensisch-statistische onderzoek teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen een
contra-expertise uit te voeren; zie C.P.M. van Houte, Contra-expertise in het belastingrecht, Weekblad voor
fiscaal recht 6579, 2 juni 2004.
43 Een dergelijke fishing expedition is vergelijkbaar met een grootschalig DNA-onderzoek op alle burgers in een
stad waarin zich een zedendelict heeft afgespeeld. Dat is onrechtmatig geoordeeld; zie B. Poelert, De
(on)rechtmatigheid van de grootschalige opsporingsmethode, Tijdschrift voor de Politie 50 (1988), p. 217-221 en
p. 263-265.
44 EHRM 25 februari 1993, BNB 1993/350 (zaak Funke).
45 Een bijkomend probleem is dat er juist bij fishing expeditions (nog) geen concrete verdachten in de zin van art.
27 Wetboek van Strafvordering zijn, en dus dat er strikt genomen geen rechten van verdachten in het geding zijn.
Door de intentie en op grond van de stelling van de Belastingdienst dat er wel sprake is van strafbare feiten,
echter zonder geïndividualiseerde verdachten, dat de door de rechten van een verdachte in werking gestelde
beperkingen van de opsporingsbevoegdheden mijns inziens toch in acht genomen moeten worden.
46 Namelijk, het in de wilde weg bij elkaar slepen van persoonsgegevens van burgers in een databestand om
vervolgens eens te bekijken of er überhaupt wel sprake is van belastingontduiking. Een dergelijke werkwijze is
zonder meer in strijd met het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel dat het bestaan van een noodzaak voor
het instellen van een onderzoek naar en de verwerking van persoonsgegevens voorschrijft.
7
om fouten en misverstanden van de Belastingdienst tijdig te (doen) corrigeren. In de
Kepu-affaire werden sommige van de betrokkene ‘interessante’ afnemers pas op het
moment van het opleggen van een navorderingsaanslag, ca. twee jaar (!) na het
renseignement (onaangenaam) geconfronteerd met de wetenschap dat de
Belastingdienst gegevens van en over hen bij derden (in casu Kepu) had opgevraagd.
Ook dat is in strijd met zowel de AWR47 als met de Wbp.48 De Belastingdienst heeft dus in
dit geval de door de Wpb voorgeschreven transparantie op grove wijze miskent.
Nog een ander punt van zorg betreft de aard van de opgevraagde informatie. Ingevolge
art. 53 AWR ter zake van informatie die van derden kan worden opgevraagd, is die
informatie beperkt tot de administratieplichtige zelf. Ingevolge art. 47 AWR dient hij zijn
gegevens die op hem betrekking hebben te verstrekken. Informatie die door de
administratieplichtige niet hoeft te worden verstrekt, hoeft hij ook niet te verstrekken via
derden.49 Dat betekent dat zaken, zoals de concrete samenstelling van het per transactie
ingekochte assortiment van levensmiddelen en andere producten niet aan de
Belastingdienst hoefde te worden verstrekt.50 Ook op dit punt ging de Belastingdienst zijn
boekje dus te buiten door, kennelijk onder dwang van de sanctie van ‘omkering van de
bewijslast’ de administratieplichtige te dwingen die informatie toch af te staan.51
Een fishing expedition, zoals de Belastingdienst Limburg die in de Kepu-affaire feitelijk
heeft uitgevoerd, is ook nog om een andere bijkomende reden onrechtmatig. In zijn
rapport heeft de Belastingdienst erkend dat gezocht werd naar fraudeurs onder alle
klanten van deze horecagroothandel. De Belastingdienst had echter geen enkele
aanwijzing dat er zich onder die klanten inderdaad fraudeurs zouden bevinden, zodat er
bij de Belastingdienst betreffende het bestaan van bewijsmateriaal in kwestie geen enkel
redelijk vermoeden bestond, en al helemaal niet ter zake van bepaalde personen.
Wanneer de mogelijke verdachten (de potentiële fraudeurs), die (nog) niet bij naam en
toenaam bekend zijn, in zulke gevallen niet de mogelijkheid hebben of de gelegenheid
wordt onthouden om de informatie-uitwisseling naar de Belastingdienst te verhinderen,
wordt door hen zelf en buiten zijn wil indirect meegewerkt aan de eigen incriminering.
Dat laatste is verboden onder art. 6 EVRM.52
De bevoegdheid in de zin van art. 53 AWR heeft de Belastingdienst immers niet ten
behoeve van opsporing van fiscale fraude, maar uitsluitend voor het vaststellen van de
belastingaanslagen. Dat betekent dat er voor de verantwoordelijke voor de
persoongegevens in de zin van de Wbp53 (in casu Kepu) in het stadium van de ‘criminal
47 Art. 53 jo. art. 47, lid 2 AWR bepaalt dat tegelijkertijd met het verzoek aan de administratieplichtige de derde
moet worden ingelicht.
48 Door de verzameling en verwerking van de data bij Kepu is de Belastingdienst zelf verantwoordelijke
geworden in de zin van de Wbp. Ingevolge art. 34 Wbp is de Belastingdienst verplicht aan de betrokkene (dus
alle klanten waarvan de gegevens zijn verkregen) o.a. de doeleinden van verwerking mee te delen. Ook dit heeft
de Belastingdienst nagelaten te doen.
49 G.J. Zwenne, a.w., 1998, p. 50.
50 De toepassing van de verschillende tarieven omzetbelasting volgt immers uit de anonieme
kassarolleninformatie.
51 In de (strafrechtelijke) literatuur is over opgemerkt dat zulks strafbaar is (art. 365 Sr); zie: “Advocaat Johan V.
beschouwt aanslag fiscus als afpersing, de Volkskrant 30 december 1994” en G. Spong, Raadsman in strafzaken
en heling en de criminele officier van justitie, Ars Aequi 1995, p. 857-859.
52 EHRM, zaak A/256-A (Funke v. France), [1993] 1 CMLR 897 25 februari 1993, BNB 1993/350 en EHRM 3
mei 2001, zaak 31827/96, BNB 2002/26 (JB v. Zwitserland). Idem United States v. Nixon 418 U.S. 683, at p.
709 (Supreme Ct. 1974) en United States v. Iozia, 13 F.R.D. 335 at p. 338 (U.S. Dist. Ct., S.D. N.Y. 1952). Zie
ook: Internationaal Bar Association, Algemeen Commentaar, nr. 16, 8 april 1998, paragraaf 8.
53 Volgens art. 1, letter d Wbp is dat de natuurlijke persoon, rechtspersoon of ieder ander die of het
bestuursorgaan dat, alleen of tezamen met anderen, het doel van en de middelen voor de verwerking van
persoonsgegevens vaststelt.
8
charge’54 geen enkele wettelijke verplichting bestond om persoonsgegevens aan de
Belastingdienst af te staan. De verantwoordelijke mag de informatie wel verstrekken na
uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene. Hier wringt nu nog een andere schoen.
De betrokkenen waren niet op de hoogte van het verzoek van de Belastingdienst en
hebben (dus) ook geen toestemming (kunnen) (ge)geven. Hoewel het verstrekken van
de informatie die bij de groothandel aanwezig was feitelijk niet van de wil van de
betrokkenen afhankelijk was, is dat in het verlengde van het wettelijke
toestemmingsvereiste in juridisch opzicht nu juist wèl.55 Dat betekent mijns inziens dat
ten aanzien die informatie voor de betrokkene het zwijgrecht geldt zodat een betrokkene,
en in zijn verlengde de administratieplichtige, onder dreiging van een boete niet
gedwongen mag worden tot afgifte van die informatie.56 Mocht een doorbreking van dat
zwijgrecht, of beter gezegd een indeplaatsstelling van de toestemming van de
betrokkene/verdachte door een bevel mogelijk worden geacht dan zullen daarvoor wel de
daarvoor wettelijk voorgeschreven procedures in acht genomen dienen te worden.57
Daarvan is in de Kepu-affaire niet gebleken. De databestanden bij de groothandel Kepu
zijn in elk geval niet via de procedure van art. 96a Wetboek van Strafvordering58 jo. art.
81 AWR door de Belastingdienst verkregen. Ook is nergens van het opmaken van een
proces-verbaal van inbeslagneming van de bij Kepu opgevraagde persoonsgegevens
gebleken.59
Indien de administratieplichtige/verantwoordelijke zonder toestemming vooraf
persoonsgegevens verstrekt pleegt zowel hij als de Belastingdienst daarmee een
onrechtmatige daad ten opzichte van de betrokkene.60 De
administratieplichtige/verantwoordelijke handelt dan als een verlengstuk van de
Belastingdienst in zijn fiscaalstrafrechtelijke opsporingsfunctie. Het College Bescherming
Persoonsgegevens heeft een dergelijke handelwijze uitdrukkelijk afgewezen.61 Voor zover
het opsporingsbelang door een notificatie aan een betrokkene van het gedane
informatieverzoek zou worden aangetast, moet naar mijn mening daarvoor de
mogelijkheid van een rechterlijke toetsing in de raadkamer bij wet worden ingevoerd.62
54 Daar de Belastingdienst zijn fishing expedition zal willen rechtvaardigen op grond van een beweerd sterk
vermoeden van fraude zal hij niet kunnen stellen dat hij slechts bezig is in het kader van een controle. In dat
laatste geval is een inbreuk op de privacy van duizenden onverdachte burgers/belastingplichtigen überhaupt niet
geoorloofd.
55 Dit bepaald gekunstelde onderscheid is gebaseerd op r.o. 69 van het EHRM in zijn arrest van 17 december
1996, BNB 1997/254 (zaak Saunders), BNB 1997/254) : “The right not to incriminate oneself is primarily
concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in
the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in
criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers
but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired
pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.”
56 EHRM 17 december 1996, BNB 1997/254 (zaak Saunders).
57 Dus via een bevel van de rechter-commissaris; art. 105 Wetboek van Strafvordering.
58 Die bepaling regelt de uitlevering van in beslag te nemen voorwerpen.
59 Art. 80 AWR. Er is zelfs niet de hand gehouden aan de regels die gelden voor de wél wettelijk geregelde
opvraag van gegevens bij banken (Voorschrift Informatie Fiscus/Banken 1998), waarin is voorgeschreven dat
een drietrapsprocedure moet worden gevolgd, die bepaalt dat de Belastingdienst eerst de informatie aan de
belastingplichtige zelf vraagt, vervolgens de belastingplichtige in staat stelt de informatie bij de bank te
verzamelen en pas in laatste instantie zich direct tot de bank wendt.
60 Daar de desbetreffende (horeca)groothandels als verantwoordelijke in de zin van de Wbp zijn aan te merken,
zijn zij ingevolge art. 8 Wbp, alleen gerechtigd informatie aan derden (dus ook de Belastingdienst) af te staan
indien zij daartoe op grond van een wettelijke verplichting (art. 52 AWR) verplicht zijn.
61 Supra 37.
62 Aangezien de feiten waarop het onderzoek van de Belastingdienst betrekking had zich al ten minste een jaar
daarvoor hadden afgespeeld, en de vastlegging daarvan in het datasysteem van de groothandel niet (meer) door
de klanten kon worden gewijzigd, was er geen enkel opsporingsbelang dat door een notificatie aan de
betrokkenen zou en kon worden aangetast.
9
4. Dataverwerking
In het Kepu-onderzoek zijn de gegevens na ontvangst door de Belastingdienst ook nog
uitvoerig verwerkt. Bevoegdheden en verplichtingen met betrekking tot het verwerken
van persoonsgegevens zijn niet in de AWR geregeld. Zulke regels zijn neergelegd in de
Wbp. In het algemeen geldt dat verwerking van gegevens slechts is toegestaan als die
gegevensverwerking noodzakelijk is voor een goede vervulling van de taak van (in casu)
de Belastingdienst.63 Dat betekent dat het verwerken64 van die gegevens65, zoals het
koppelen van de persoonsgegevens met de verkoopcijfers van de groothandel, het
berekenen van bepaalde koppelingen tussen de inkoop van geïndividualiseerde personen
(op klantpassen) én anonieme inkopen (op dagpassen), het nagaan van het
inkoopgedrag, het vergelijken van assortimenten van ingekochte artikelen66 enz., in niet
rechtmatig is gebeurd.
Daar komt nog bij dat de Belastingdienst, noch aan de groothandel als verantwoordelijke
in de zin van de Wbp, noch aan de belastingplichtigen/betrokkenen zelf die aan de hand
van de ‘fishing expedition’ als potentiële fraudeur waren aangemerkt meegedeeld dat en
hoe die verwerking had plaatsgevonden. Dat levert een extra schending op van een
wettelijk voorschrift, namelijk dat van art. 33 Wbp.67 Als klap op de vuurpijl was er
bovendien nagelaten om van die verwerkingen de voorgeschreven melding(en) te doen
bij het College bescherming persoonsgegevens.68 En er rest nog de vraag wat er na
afloop van het onderzoek met de opgevraagde en verwerkte gegevens en de analyses
überhaupt nog is gebeurd is. Zijn ze vernietigd binnen de voorgeschreven termijn of
zwerven ze nog rond op PCs, netwerken of ladekasten van het kantoor Belastingdienst
Limburg te Roermond?
Het geheel maakt de indruk dat de Belastingdienst in de Kepu-affaire weinig waarde
heeft gehecht aan in de wet verankerende (inter)nationale waarborgen met betrekking
tot privacy en persoonsgegevens. Er was tevens een groot gebrek aan de transparantie
van gegevensverwerking die toch als een van de pijlers van de Wbp geldt. De wijze
waarop deze dienst heeft geopereerd vertoont sterke trekken van wat bekend staat als
‘heimelijke waarneming’. In een dergelijke omstandigheid zou zelfs voor de FIOD, toch
een opsporingsinstantie bij uitstek, verplicht zijn de betrokkenen in te lichten zodra de
stand van het onderzoek dat toeliet.69 Men mag dus veilig aannemen dat die verplichting
63 Art. 8, sub e Wbp.
64 Bewerken is:elke handeling of elk geheel van handelingen met betrekking tot persoonsgegevens, waaronder in
ieder geval het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen,
gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of enige andere vorm van
terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of
vernietigen van gegevens; art. 1, letter b Wbp. In art. 2, sub b van Richtlijn 95/46/EG betreffende de
bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het
vrije verkeer van gegevens, is een vergelijkbare definitie opgenomen.
65 Bij de verwerking van de gerenseigneerde gegevens door de Belastingdienst ging het nodige mis; zie hierover
J.E.R. Frijters en C.P.M. van Houte, a.w. Dat betekent dat de verwerking zoals door de Belastingdienst is gedaan
niet eerlijk en rechtmatig is uitgevoerd, hetgeen een schending oplevert van art. 6, sub a van Richtlijn 95/46/EG
betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en
betreffende het vrije verkeer van gegevens.
66 Het nagaan van het inkoopgedrag van burgers levert vanzelfsprekend een ernstige inbreuk op zijn privacy op
in de zin van art. 8, lid 1 EVRM.
67 Immers, de Belastingdienst was door de verkrijging van het databestand zelf verantwoordelijke in de zin van
de Wbp geworden.
68 Art. 27 Wbp.
69 College Bescherming Persoonsgegevens, z2004-0190. Dit college stelt: “De Fiscale Inlichtingen- en
Opsporingsdienst/Economische Controle Dienst (FIOD-ECD) wil gegevens van belastingbetalers gaan
verwerken die door eigen waarneming zijn verkregen, zonder de betrokkene daarvan op de hoogte te stellen
(zogenaamde heimelijke waarneming). Het CBP is van oordeel dat betrokkenen over deze waarneming zodra het
10
zeker geldt voor de Belastingdienst als die dienst in het controlestadium informatie
vergaart.
5. Implicaties van onrechtmatige inbreuk op privacy
Inbreuk op de regelgeving die persoonsgegevens beoogt te beschermen, levert een
onrechtmatige (overheids)daad op jegens de betrokkene.70 Bovendien is het ‘bewijs’ dat
de Belastingdienst aldus denkt te hebben verkregen onrechtmatig in strafrechtelijke zin.
Immers, als beschermde persoonsgegevens uit een databestand worden opgevraagd
buiten de grenzen van art. 52 AWR jo. art. 8, sub e Wbp zal de betrokkene/verdachte
voorafgaande toestemming daarvoor moeten geven. Die toestemming is nodig omdat
betrokkene/verdachte niet aan zijn eigen incriminering hoeft mee te werken. Indien die
toestemming niet is gegeven, maar de verantwoordelijke/ administratieplichtige, bijv.
een groothandel, toch de persoonsgegevens heeft verstrekt aan de Belastingdienst,
levert dat een inbreuk op art. 6 EVRM op.71 Immers, de persoonsgegevens die in het
databestand zijn opgeslagen, bestaan weliswaar onafhankelijk van de ‘wil’ van de
betrokkene, maar op grond van art. 8, letter a Wbp is zijn ondubbelzinnige toestemming
vereist voor toegang tot zijn persoonsgegevens zodat ik zou willen verdedigen dat in
juridisch opzicht sprake is van gegevens die slechts door een verklaring van
betrokkene/verdachte kunnen worden verkregen. Betrokkene/verdachte kan door het
weigeren een verklaring af te geven toegang tot zijn persoonsgegevens in het
databestand verhinderen.
Vanzelfsprekend kan de Belastingdienst niet zelf die toestemming omzeilen met een
beroep op controle op basis van een ongefundeerd vermoeden van fiscale fraude zoals bij
een fishing expedition. In dat geval verhindert het noodzakelijkheidscriterium toegang tot
de persoonsgegevens. Vanwege het speculatieve karakter van een fishing expedition zal
de Belastingdienst nooit vooraf kunnen aangeven of een onderzoek in een databestand
nodig is in het kader van de gewichtige economische en financiële belangen van de
Staat.72 Aangezien een fishing expedition, zoals bij Kepu, gepaard gaat met een ernstige
inbreuk op de privacy bij vele duizenden onverdachte burgers, zal er méér dan een vaag
of ongefundeerd vermoeden van fiscale fraude moeten bestaan. Bovendien zal dat
vermoeden moeten bestaan ten aanzien van bepaalde aangewezen personen. Indien dat
vermoeden er niet is, is de inzet van dit strafvorderlijk instrumentarium niet
gelegitimeerd. Het gewicht van de bescherming van die privacy weegt in dergelijke
situaties vele malen zwaarder dan het controle- of opsporingsbelang van de
Belastingdienst.
Opgevraagde gegevens die in strijd met de Wbp zijn verkregen mogen niet als
strafrechtelijk bewijs worden gebruikt ten behoeve van een boeteoplegging.73 De inbreuk
op de persoonlijke levenssfeer van de Belastingdienst in soortgelijke gevallen als het
Kepu-onderzoek is mijns inziens bovendien zó ernstig dat dergelijk bewijs in het kader
van de aanslagregeling überhaupt niet gebruikt zou mogen worden.74
6. Conclusies
In 2000 en 2001 heeft de Belastingdienst bij een aantal horecagroothandels de
beschermde persoonsgegevens gerenseigneerd om op grond van een analyse van die
gegevens een selectie van, in de ogen van de Belastingdienst, potentiële fraudeurs te
onderzoek dat toelaat, moeten worden geïnformeerd en hen op verzoek in beginsel het recht op inzage en
correctie van de gegevens moeten worden gegeven.”
70 Art. 6:162 BW
71 EHRM 17 december 1996, BNB 1997/254 (zaak Saunders).
72 Art. 43, letter c Wbp.
73 O.a. EHRM 3 mei 2001, zaak 31827/96, BNB 2002/26 (JB v. Zwitserland).
74 HR 9 september 1992, BNB 1992/366 en BNB 1992/367.
11
maken. Bij het opvragen van die persoonsgegevens had de Belastingdienst geen
toestemming van de betrokkenen gevraagd. Sterker nog, de Belastingdienst had de
betrokkenen niet eens geïnformeerd over het feit dat er gegevens werden opgevraagd.
De opgevraagde gegevens zijn vervolgens door de Belastingdienst statistisch
geanalyseerd. Op basis van de (overigens foute) analyse van de Belastingdienst is een
aantal ‘interessante’ ondernemers geselecteerd, waarvan er een aantal daarna plotseling
werden geconfronteerd met belastingaanslagen.
Aangezien de Belastingdienst zonder concrete aanwijzing van een mogelijke fraude de
gegevens bij de horecagroothandels heeft opgevraagd, is er sprake van een zogenoemde
fishing expedition of data-razzia. Informatievergaring op deze manier is in strijd met de
internationale regels van persoonsbescherming75 en met het recht op een eerlijk
proces.76 Een beroep van de Belastingdienst op het economische belang van de Staat
(belastingheffing) kan geen rechtvaardiging opleveren voor het uitvoeren van een fishing
expedition. Immers, belastingheffing is altijd gekoppeld aan bepaalde individuele
personen. Hetzelfde geldt voor strafvervolging. Dat betekent dat informatie en bewijs op
individueel niveau vergaard moet worden, juist om te voorkomen de privacy van
allerhande onverdachte burgers wordt geschonden.
De strafrechtelijke noot is, dat door de informatievergaring en dataverwerking zoals de
Belastingdienst die heeft toegepast in de kwestie Kepu de centrale speler (de
belastingplichtige respectievelijk verdachte) is gepasseerd, en heeft deze zijn
fundamentele rechten van hoor en wederhoor, respectievelijk, en zijn zwijgrecht ten
onrechte niet kunnen uitoefenen.
C.P.M. van Houte.
75 Art. 8 EVRM.
76 Art. 6 EVRM.